Uitspraak van de week 23/07/2021

Week III juli 2021:

ECLI:NL:GHARL:2021:7205

Uitspraak delenInstantieGerechtshof Arnhem-LeeuwardenDatum uitspraak27-07-2021Datum publicatie29-07-2021Zaaknummer200.245.542/01
RechtsgebiedenCiviel recht
Bijzondere kenmerkenHoger beroep
Inhoudsindicatie

De huurder was eerder eigenaar van de jachthaven. Hij heeft de jachthaven verkocht en gedeeltelijke terug gehuurd. De nieuwe eigenaren komen hun hypothecaire verplichtingen tegenover de bank niet na, waarna de jachthaven wordt geveild. De veilingkoper roept huurbeding in en acht zich niet aan de huurovereenkomst gebonden. De huurder wil van de veilingkoper de jaarhuur die hij door verrekening met een schuld van de vorige eigenaren vooruit heeft betaald. Ook is in geschil of de kale huurprijs moet worden vermeerderd met energiekosten, btw en gemeentelijke belastingen. De huurder verwijt de verhuurder wanprestatie en vraagt schadevergoeding. Ook zijn er opleveringsperikelen. Het hof oordeelt dat de huurder nog een bedrag aan energiekosten is verschuldigd en schadevergoeding heeft te betalen wegens de niet correcte oplevering van de keuken. De kantonrechter had ten onrechte de verhuurder veroordeelt tot betaling van een jaar huur, zodat dit deel van het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd.VindplaatsenRechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.245.542/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere 6385750)

arrest van 27 juli 2021

in de zaak van

de rechtspersoon naar buitenlands recht

Hongkong Private Limited Company (China) Unitex Limited,

gevestigd te Gennep,

appellante in principaal appel / geïntimeerde in incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie / eiseres in reconventie,

hierna te noemen: Unitex,

advocaat: mr. A.F.Th.M. Heutink, kantoorhoudend te Gennep,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats1] ,

geïntimeerde in principaal appel / appellant in incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiser in conventie / verweerder in reconventie,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. M.J. van der Veen, kantoorhoudend te Haarlem.

1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Naar aanleiding van het tussenarrest van 10 september 2019 heeft op 10 juni 2020 – in het proces-verbaal is ten onrechte de datum van 10 juli 2020 opgenomen – de mondelinge behandeling via een skype-verbinding plaatsgevonden. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat aan het procesdossier is toegevoegd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2Waar gaat de zaak over?

2.1

Unitex heeft op een veiling een jachthaven gekocht, waarvan een deel door [geïntimeerde] werd gehuurd. Tussen Unitex en [geïntimeerde] zijn geschillen ontstaan over de huurbetalingsverplichting, de energiekosten, de verhuurdersverplichtingen en de oplevering.2.2

De kantonrechter heeft Unitex veroordeeld tot (terug)betaling van de huur over 2018, zijnde € 30.000,-. Verder is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.333,33 aan voorschot voor gas, water en licht over de periode september 2016 t/m december 2017.2.3

Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter. Unitex hoeft niet de huur over 2018 aan [geïntimeerde] terug te betalen. Verder worden de door [geïntimeerde] te betalen energiekosten verlaagd naar € 520,-. [geïntimeerde] heeft de schade te vergoeden wegens niet correcte oplevering van de keuken, waarbij de schade is begroot op € 5.000,-. De overige vorderingen van partijen worden afgewezen. Het hof zal die beslissingen hierna toelichten.

3De feiten

3.1

[geïntimeerde] was eigenaar van het onroerend goed gelegen aan de

[adres] in [plaats1] (hierna: de jachthaven).3.2

[geïntimeerde] was tevens directeur en aandeelhouder van Wolfrat Boten BV.

Wolfrat Boten BV had in eigendom de rondvaartschepen “De Friesche Poort”,

“De Stad Dockum” en “Prins Hendrik”.3.3

[geïntimeerde] heeft met ingang van 1 januari 2013 aan de vennootschap

Rondvaart & Evenement Loosdrecht B.V. (hierna: REL) (een gedeelte van) de jachthaven verhuurd. REL exploiteert een rondvaartbedrijf, waarbij de rondvaartschepen van

Wolfrat Boten B.V. worden gehuurd. Bestuurder van REL is de heer [naam1]

(hierna: [naam1] ).3.4

Op 6 augustus 2013 heeft [geïntimeerde] de jachthaven verkocht aan de kopers [naam1] , de heer [naam2] en mevrouw [naam3] (gezamenlijk te noemen:

[naam 2 en 3] c.s.) voor de koopsom van € 2.200.000,-. In de schriftelijke koopovereenkomst is in artikel 6 een regeling opgenomen over de feitelijke levering en ‘overdracht aanspraken’, luidende:

“6.1 De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats op de datum van eigendomsoverdracht gedeeltelijk vrij van huur – onder gestanddoening door koper van de volgende lopende huur-, lease- en/of huurkoopovereenkomsten voor het daarbij aangegeven geheel of gedeelte van de onroerende zaak:

de tot het verkochte behorende woningen zijn verhuurd;

de kantoorruimte en ligplaatsen in de haven tbv de jachtmakelaardij zijn verhuurd;

de kantoorruimte en ligplaatsen tbv rederij zijn verhuurd;

de bedrijfshal is verhuurd;

de winkel en enkele ligplaatsen in de haven zijn vrij van huur;

een en ander genoegzaam bekend aan partijen.

(…)

De bedrijfsruimte en de ruimte bekend als “de drankenopslag” zijn momenteel vrij van huur; na eigendomsoverdracht huurt verkoper deze ruimten van koper terug conform de huuropgaaf van verkoper.”3.5

Bij notariële transportakte van 7 januari 2014 heeft [geïntimeerde] aan [naam 2 en 3] c.s. de eigendom van de jachthaven geleverd. In artikel 2 lid 3 van de notariële transportakte zijn over de feitelijke levering en de ‘overdracht afspraken’ op onderdelen afwijkende afspraken gemaakt. Die bepaling luidt:

“Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond:

1. deels ontruimd, vrij van huur of ander gebruiksrecht;
2. deels onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomst(en);

een en ander conform hetgeen is bepaald in voormelde koopovereenkomst en de daarbij behorende bijlage(n), met dien verstande, dat in afwijking daarvan:

1. de tot het verkochte behorende winkelruimte, aan partijen genoegzaam bekend, per heden vrij van huur en/of gebruiksrecht wordt opgeleverd;
2. de tot het verkochte behorende bedrijfshal, aan partijen genoegzaam bekend, door verkoper wordt gehuurd tot uiterlijk één april tweeduizend veertien voor de op de bijlage van de koopovereenkomst vermelde huurprijs van die bedrijfshal.”

3.6

Van de overeengekomen koopsom van € 2.200.000,- hebben [naam 2 en 3] c.s. € 2.050.000,- voldaan. [geïntimeerde] heeft afstand gedaan van het restantbedrag van € 150.000,- onder gelijktijdig erkenning van [naam 2 en 3] c.s. dat zij dat bedrag bij wege van geldlening aan [geïntimeerde] schuldig zijn. In de notariële transportakte is daarover het volgende opgenomen:

“Met betrekking tot de verbintenis tot betaling van het restant van de koopprijs ad (…) (€ 150.000,00) zijn verkoper en koper (uitdrukkelijk in afwijking van het bepaalde in artikel 7:26 lid 3 Burgerlijk Wetboek) overeengekomen dat deze door afstand teniet zal gaan, onder de verplichting van koper het betreffende bedrag groot (…) (€ 150.000,00) bij wijze van geldlening aan verkoper schuldig te erkennen.

Ter uitvoering hiervan:

• –doet verkoper bij deze afstand van zijn vordering tot betaling van voormeld gedeelte van de koopprijs ad (…) (€ 150.000,00) welke afstand koper aanvaardt; en
• –erkent koper bij wijze van geldlening een bedrag groot (…) (€ 150.000,00) aan verkoper schuldig.

De bepalingen die van toepassing zullen zijn op de geldlening zullen desgewenst worden vastgelegd in een separate akte.”

De notariële transportakte is op 8 januari 2014 in de openbare registers ingeschreven.3.7

Op dezelfde dag dat de notariële transportakte is verleden hebben [naam 2 en 3] c.s. op 7 januari 2014 bij schriftelijke huurovereenkomst een gedeelte van de jachthaven – in de huurovereenkomst omschreven als a) een gedeelte van de kantoorruimte, b) de keuken, kantine, opslag en toiletruimten, c) de (aanleg)steigers in de jachthaven en d) de parkeerplaats ten behoeve van bussen – aan [geïntimeerde] verhuurd voor de duur van 5 jaar met mogelijkheden tot verlenging tegen een huurprijs van € 3.750,- per maand.

In artikel 1.2 van de huurovereenkomst is opgenomen dat het gehuurde is bestemd te worden gebruikt voor de exploitatie van het rondvaart- en partybedrijf van REL, althans diens rechtsopvolgers. Bovendien is in dat artikel bepaald dat alleen de rondvaartboten

“De Friesche Poort”, “Stad Dockum” en “Prins Hendrik” gebruik mogen maken van de (aanleg)steigers. Aan het slot van artikel 8 van de huurovereenkomst is opgenomen dat [geïntimeerde] het recht tot onderverhuur heeft:

“Partijen zijn nader overeengekomen dat de heer [geïntimeerde] het recht heeft het bij deze gehuurde onder te verhuren.”

Op grond van artikel 1.3 van de huurovereenkomst is het [geïntimeerde] niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [naam 2 en 3] c.s. het gehuurde voor andere doeleinden dan omschreven in artikel 1.2 te gebruiken.

Artikel 8 van de huurovereenkomst bevat een uitgebreide regeling over het gebruik van ruimtes die niet tot het gehuurde behoren of die [geïntimeerde] samen met anderen huurt. Voorts bevat dit artikel een regeling over een geplande verbouwing van de jachthaven, luidende:

“(…) Van de onderhavige huur is uitdrukkelijk uitgesloten de op de als plattegrond aangehechte bijlage(n) niet gearceerde terreinen ter plaatse (inclusief parkeerterrein). Huurder zal die terreinen echter (gedeeltelijk) kunnen gebruiken, strikt ingevolge de aanwijzingen en beperkingen welke de verhuurder van tijd tot tijd zal geven.

De toiletruimten, welke huurder (tezamen met anderen) huurt van verhuurder, zullen zoveel als redelijkerwijs nodig is (voor kosten van alle medehuurders/gebruikers) worden schoongemaakt en onderhouden. (…) Het afsluiten van de toiletruimten zal slechts door verhuurder kunnen geschieden in overleg met medehuurders.

(…) Huurder is op de hoogte van de verbouw/herinrichtingsplannen van verhuurder met betrekking tot de jachthaven c.a.; zolang er nog geen verbouwing heeft plaatsgevonden zijn partijen overeengekomen de huidige situatie te bestendigen. Verhuurder en huurder spreken voor nu af om tijdens de verbouwing van de jachthaven zoveel mogelijk rekening te houden met elkaars belangen. (…)”

Artikel 8 van de huurovereenkomst bevat ook een concurrentie verbod, luidende:

“Verhuurder mag zonder voorafgaande schriftelijke toestemming, gedurende de duur van deze overeenkomst, als principaal of anderszins, direct of indirect, zich niet inlaten met – of betrokken zijn bij met een concurrerende of daarvoor substitueerbare activiteit inzake het party- en/of rondvaartbedrijf. Verhuurder zal zonder toestemming van huurder geen concurrerende of daarvoor substitueerbare activiteit inzake het party- en/of rondvaartbedrijf toelaten in Jachthaven Wolfrat. Indien de jachthaven van eigenaar verandert zal deze verplichting (kettingbeding) uitdrukkelijk overgaan op de nieuwe eigenaar of eigenaren.

(…)

In geval verhuurder ten aanzien van dit laatste verbod in verzuim is, verbeurt huurder [hof leest: verhuurder] zonder voorafgaande ingebrekestelling of gerechtelijke procedure ten behoeve van verhuurder [hof leest: huurder] een onmiddellijke opeisbare boete van € 5.000,- voor elke overtreding en van € 1.000,- voor elke dag dat zulk een overtreding zal voortduren, zonder dat enige schade of verlies bewezen hoeft te worden en onverminderd het recht van koper vergoeding van verdere schade te vorderen als daartoe gronden zijn. (…)”3.8

Toen op 7 januari 2014 de notariële transportakte werd verleden en partijen een schriftelijke huurovereenkomst hebben ondertekend, zijn [geïntimeerde] enerzijds en

[naam 2 en 3] c.s. anderzijds nog een derde overeenkomst aangegaan. In deze derde overeenkomst zijn nadere afspraken gemaakt over de geldlening en de huurovereenkomst.

De geldlening heeft betrekking op het restantbedrag aan koopsom van € 150.000,- die is omgezet in een schuld. De afspraken over de geldlening luiden onder meer:

“Geldlening

1. Looptijd

De geldlening is – tenzij deze wordt verlengd – verstrekt voor een tijdsduur, die eindigt op één juli tweeduizend veertien.

(…)

3. Aflossing

Aflossing van de hoofdsom zal (dienen te) geschieden in één bedrag bij het einde van de looptijd op de hierna sub II of sub III vermelde wijze, danwel, indien zulks eerder plaatsvindt, bij verkoop van en eigendomsoverdracht van het verkochte in het geheel aan (een) derde(n).”

Voorts zijn in deze overeenkomst van de huurovereenkomst afwijkende afspraken overeengekomen, luidende:

“Huurovereenkomst

Verhuurder en huurder zijn in afwijking van voormelde huurovereenkomst overeengekomen als volgt:

I. De huurprijs van het object bedraagt met ingang van één januari tweeduizend veertien (…) (€ 2.500,00), exclusief omzetbelasting per maand. Betaling van de huurprijs over de periode ingaande op één januari tweeduizend veertien en eindigende op

dertig juni tweeduizend veertien vindt plaats op ofwel de hierna sub II ofwel de hierna sub III vermelde wijze.

II. Indien en voor zover de geldlening tussen verkoper en koper als hiervoor omschreven niet uiterlijk op één juli tweeduizend veertien door koper aan verkoper is terugbetaald:

1. wordt de sub I vermelde huurprijs ad tweeduizend vijfhonderd euro € 2.500,00 per maand, exclusief omzetbelasting, geacht te zijn vastgesteld voor de in artikel 3.1 van de huurovereenkomst vermelde termijn; en
2. wordt de hoofdsom van voormelde geldlening ad (…) (€ 150.000,00) geacht te zijn verrekend met de huurtermijnen, welke zijn verschuldigd voor de periode van één januari tweeduizend veertien tot en met één en dertig december tweeduizend achttien, zodat huurder over deze periode geen huur meer aan verhuurder verschuldigd is.

III. Indien en voor zover uiterlijk op één juli tweeduizend veertien de geldlening door koper aan verkoper is/wordt afgelost:

1. wordt het hiervoor sub 1 en II vermelde geacht niet te zijn overeengekomen en is huurder aan verhuurder (met terugwerkende kracht vanaf één januari tweeduizend veertien) verschuldigd: de huurprijs conform de (originele huurovereenkomst betreffende het object ad drieduizend zevenhonderd vijftig euro (€ 3.750,00) exclusief omzetbelasting, per maand; en
2. is koper bevoegd de huurtermijnen welke zijn verschuldigd voor elk in de periode tussen één januari tweeduizend veertien en de datum van aflossing van de geldlening verstreken kalendermaand of een deel daarvan in mindering te brengen op de (restant) hoofdsom van de geldlening, zulks als vergoeding van de huurtermijnen over die periode, zodat over die periode geen huurtermijnen verschuldigd meer zijn;”

3.9

MDK Holdings Limited (hierna: MDK) heeft voor de aankoop van de jachthaven aan [naam 2 en 3] c.s. een hypothecaire geldlening verstrekt van € 1.800.000,-. De hypothecaire geldlening is vastgelegd bij notariële akte van 7 januari 2014. Aan MDK is een eerste recht van hypotheek op de jachthaven gegeven. Daarnaast is ten gunste van MDK een pandrecht gevestigd op onder meer de vorderingen uit hoofde van huurovereenkomsten met betrekking tot de jachthaven. In artikel 8 van de notariële hypotheekakte is een verhuurverbod opgenomen, luidende:

“8.1 Het Registergoed is thans (gedeeltelijk) verhuurd. Onderzetter is bekend met de verhuursituatie van het Onderpand.8.2

Onderzetter dient per kwartaal de nieuwe verhuursituaties (huurmutaties) ten aanzien van het Registergoed te melden aan Schuldeiser, daarnaast mag Onderzetter het Registergoed niet zonder schriftelijke toestemming van Schuldeiser (i) verpachten of anderszins in gebruik afstaan, (ii) de wijze waarop het Registergoed ter beschikking wordt gesteld of de tijdsduur van deze terbeschikkingstelling vaststellen, (iii) (huur)opties verlenen of (iv) het gebruik ervan door derden gedogen.8.3

Huur- en/of pachtpenningen mogen ten hoogste voor een bedrag ter waarde van een kwartaal vooruit worden geïnd. Onderzetter mag deze penningen niet verpanden of vervreemden zonder schriftelijke toestemming van Schuldeiser.”3.10

[naam 2 en 3] c.s. hebben het bedrag van de geldlening van € 150.000,- op 1 juli 2014 niet aan [geïntimeerde] terugbetaald.3.11

Op 14 augustus 2014 heeft [naam1] zijn aandeel in de eigendom van de jachthaven en de hypothecaire schuld aan MDK, onder handhaving van de zekerheidsrechten van MDK, overdragen aan de heer [naam4] (hierna gezamenlijk met de twee overige eigenaren eveneens [naam 2 en 3] c.s.).3.12

Vanaf eind 2015 ontstonden er problemen met de betaling door [naam 2 en 3] c.s. uit hoofde van de hypotheekakte verschuldigde rente en aflossing aan MDK. MDK heeft daarop besloten tot executoriale verkoop van de jachthaven. Unitex heeft ter veiling op 1 juli 2016 het hoogste bod uitgebracht en is na inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing in de openbare registers op 2 september 2016 eigenaar van de jachthaven geworden.

[naam5] is directeur van Unitex.3.13

[naam1] heeft in zijn hoedanigheid van directeur van REL op 25 augustus 2016 de onderhuurovereenkomst met [geïntimeerde] per direct opgezegd. In de brief is onder meer het volgende opgenomen:

“Sinds de overdracht van de haven en het bewind van mevrouw [naam5] wordt ons het werken onmogelijk gemaakt. Verder dreigt telkenmale dat als de rederij niet meewerkt aan haar eisen de huur zal worden opgezegd omdat er geen huurovereenkomst is en [geïntimeerde] geen partij is omdat deze nog nooit huur betaald heeft.

Er zijn met Unitex/mevrouw [naam5] geen afspraken te maken. Het ene probleem “toiletten” is opgelost en het andere dient zich aan. Bepalingen uit het huurcontract kunnen niet worden nagekomen (vrij gebruik van het gehuurde), mijn personeel wordt telkenmale geïntimideerd, de lasten verhoogd (o.a. parkeren), vreemde regels gesteld en de toekomst meerdere malen mondeling en per sms onzeker gemaakt. De rederij behoort nu bezig te zijn met het winterprogramma en 2017. Uitstel kost veel geld. Ik heb die werkzaamheden gestaakt omdat ik geen investeringen kan gaan doen en afspraken maken die ik niet kan nakomen.

Het gedrag van Unitex/mevrouw [naam5] gaat alle fatsoensnormen te buiten en is volledig onvoorspelbaar. Wat wel duidelijk is is dat mevrouw [naam5] de rederij het werken onmogelijk maakt en haar acties hebben een duurzame ontwrichting veroorzaakt.

Verder heeft mevrouw [naam5] naar andere betrokkenen op de haven meerdere malen te kennen gegeven dat de rederij eruit moet.

Ik kan zo niet meer ondernemen en zie mij aldus genoodzaakt de huur van de kantoorruimte/steigers per direct moeten op zeggen. Per 1 november 2016 zullen wij de kantoren en de steigers leeg opleveren in de staat waarin wij het hebben aangetroffen.”3.14

Op 5 oktober 2016 heeft een kort geding plaatsgevonden tussen MDK en Unitex als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde. MDK en Unitex hebben daarbij – kort gezegd – gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van huur en tot ontruiming van de jachthaven. In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd Unitex te veroordelen tot nakoming van de huurovereenkomst. Bij vonnis van 26 oktober 2016 zijn de vorderingen van beide partijen afgewezen.3.15

Per 1 februari 2017 is REL gestopt met de exploitatie van het rondvaartbedrijf vanuit de jachthaven. Op 13 juni 2017 is REL failliet verklaard.3.16

Op 9 januari 2018 hebben [geïntimeerde] en Unitex een minnelijke regeling getroffen waarbij zij het volgende zijn overeengekomen:

“1. De huur tussen Unitex en [geïntimeerde] en/of zijn vennootschappen wordt ontbonden geacht per 31 december 2017;

2. Unitex ziet af van aanspraken jegens [geïntimeerde] en/of zijn vennootschappen uit hoofde van de huurovereenkomst die na deze datum van 31 december 2017 zouden zijn ontstaan, maar partijen behouden zich over en weer alle rechten, weren en aanspraken voor die vóór deze datum zijn ontstaan;

3. Het conservatoir beslag ten laste van [geïntimeerde] wat eerder door MDK Holding Ltd is gelegd wordt opgeheven;

(…)”

4De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter in conventie gevorderd, samengevat, primair de huurovereenkomst te ontbinden en subsidiair de huurprijs vanaf 1 juli 2016 met € 2.500,- per maand te verminderen zolang het verminderde huurgenot van het gehuurde voortduurt, Unitex te veroordelen het door [geïntimeerde] teveel vooruitbetaalde bedrag terug te betalen en Unitex op straffe van een dwangsom te veroordelen het verminderde huurgenot op te heffen. Verder heeft [geïntimeerde] gevorderd Unitex te veroordelen tot

• -betaling van € 112.500,-, althans € 75.000,-, met rente, zijnde de schade over de periode vanaf 1 juli 2016 t/m 31 december 2018,
• -betaling van de contractuele boete van € 227.000,- per 11 september 2017, te vermeerderen met € 1.000,- per dag vanaf 12 september 2017 zolang in strijd met het concurrentiebeding wordt gehandeld tot uiterlijk eind 2018, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente,
• -schadevergoeding, nader op te maken bij staat,
• -betaling van de proceskosten.

4.2

Unitex heeft bij de kantonrechter een tegeneis ingediend en na wijziging van eis gevorderd:

A. voor de periode januari 2014 tot en met 30 juni 2016:

1. primair: te bepalen dat [geïntimeerde] tegenover Unitex geen beroep kan doen op verrekening van de huur,

subsidiair: te bepalen dat – als er al verrekend zou mogen worden – [geïntimeerde] het meerdere bedrag aan huur en kosten na verrekening aan Unitex moet voldoen,

2. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de verschuldigde huur, vermeerderd met btw, kosten energie, wettelijke handelsrente en boetes, waarbij Unitex zich het recht voorbehoudt het meerdere in een afzonderlijke procedure te vorderen,

voor de periode 1 juli 2016 tot en met 31 december 2017

3. te bepalen dat [geïntimeerde] aan Unitex verschuldigd is vanaf 1 juli 2016 een bedrag van € 3.806,45 per maand en vanaf 1 januari 2017 een bedrag van € 3.810,26 per maand te vermeerderen met btw, indexering en kosten gas, water en licht tot en met

31 december 2017,

4. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het voorschot van € 75.000,-, aan verschuldigde huur, te vermeerderen met btw, kosten energie, wettelijke handelsrente en boetes,

[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.4.3

De kantonrechter heeft in het eindvonnis in conventie Unitex veroordeeld tot betaling van € 30.000,– aan teveel betaalde huur, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2018. In reconventie heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.333,33 aan voorschot voor gas, water en licht over de periode september 2016 t/m december 2017, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2017. In conventie en in reconventie zijn de proceskosten gecompenseerd en is het meer of anders gevorderde afgewezen.

5De beoordeling in hoger beroep

eiswijziging5.1

Unitex heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Het daar tegen door [geïntimeerde] gemaakte bezwaar heeft het hof bij tussenarrest van 10 september 2019 afgewezen.

Unitex vordert dat het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, civiel recht, locatie Almere (hierna: de kantonrechter) van 20 juni 2018 wordt vernietigd, de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen en de gewijzigde vordering van Unitex wordt toegewezen.

De gewijzigde vordering van Unitex bestaat uit zes onderdelen.

Het eerste en tweede onderdeel van de vordering ziet op de periode januari 2014 t/m

juni 2016. In het eerste onderdeel vordert Unitex primair dat het hof bepaalt dat [geïntimeerde] de vooruitbetaalde huur niet met Unitex kan verrekenen, zodat [geïntimeerde] aan Unitex nog huur, althans een gebruiksvergoeding, over die periode verschuldigd is. Unitex vordert subsidiair dat het hof bepaalt dat [geïntimeerde] het meerdere bedrag aan huur en kosten inclusief btw in de periode vanaf januari 2014 tot en met 30 juni 2016 aan Unitex moet betalen (€ 157.457.44 incl. btw minus € 150.000,-). In het tweede onderdeel vordert Unitex [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 1.000,- aan voorschot op de verschuldigde huur incl. btw, energiekosten, wettelijke handelsrente en de contractuele boete, waarbij Unitex zich het recht voorbehoudt het meerdere in een afzonderlijke procedure te vorderen.

Het derde en vierde onderdeel van de vordering van Unitex heeft betrekking op de periode vanaf juli 2016 t/m 31 december 2017. In het derde onderdeel vordert Unitex het maandelijks door [geïntimeerde] te betalen bedrag te bepalen vanaf 1 juli 2016 op € 3.806,45 en vanaf 1 januari 2017 op € 3.810,26, te vermeerderen met btw, indexering, energiekosten en door Unitex betaalde gemeentelijke belastingen en heffingen. In het vierde onderdeel vordert Unitex [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 75.000,- op de door [geïntimeerde] aan Unitex verschuldigde bedragen, waarbij Unitex zich het recht voorbehoudt het meerdere in een afzonderlijke procedure te vorderen.

Het vijfde onderdeel van de vordering heeft betrekking op de oplevering. Unitex vordert [geïntimeerde] te veroordelen tot herstel van de keuken in de oorspronkelijke staat of tot betaling van een vervangende schadevergoeding.

Tot slot vordert Unitex in het zesde onderdeel [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.5.2

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord ook zijn eis gewijzigd. Unitex heeft tegen deze eiswijziging op zichzelf geen bezwaar gemaakt en op de gewijzigde eis inhoudelijk verweer gevoerd. De eiswijziging komt het hof niet in strijd met de goede procesorde voor.

Ook [geïntimeerde] vordert het vonnis van de kantonrechter van 20 juni 2018 te vernietigen. Volgens [geïntimeerde] moeten de vorderingen van Unitex bij de kantonrechter en bij het hof worden afgewezen en zijn vorderingen in hoger beroep worden toegewezen. De vordering van [geïntimeerde] in hoger beroep staat ook uit 6 onderdelen die alfabetisch zijn genummerd.

De onderdelen A, B en D hangen met elkaar samen. In onderdeel A vordert [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat Unitex is te kort geschoten in haar verplichtingen uit de huurovereenkomst met betrekking tot de verhuurde objecten en daardoor gehouden is de door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden. In onderdeel B vordert [geïntimeerde] Unitex te veroordelen tot betaling van de schade bestaande uit primair: € 112.500,- (€ 3.750,- per maand gedurende de periode van 1 juli 2016 t/m 31 december 2018), subsidiair: € 45.000,- (€ 75.000,- aan vooruitbetaalde huur minus aftrek van € 30.000,- aan ontvangen bedrag) en meer subsidiair: een naar redelijkheid en billijkheid door het hof te bepalen bedrag aan schadevergoeding, [geïntimeerde] vordert in onderdeel D Unitex te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.

[geïntimeerde] vordert in onderdeel C Unitex te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 3.333,33 dat [geïntimeerde] op grond van het vonnis van de kantonrechter aan Unitex heeft betaald.

In onderdeel E vordert [geïntimeerde] alle door Unitex te betalen bedragen te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente.

Tot slot vordert [geïntimeerde] in onderdeel F Unitex te veroordelen in de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.5.3

Het hof zal beslissen op de door Unitex en [geïntimeerde] in hoger beroep gewijzigde eis.

te behandelen vragen5.4

In het licht van de grieven en de vorderingen zal het hof het geschil, zoals dat in hoger beroep voorligt, aan de hand van de volgende vragen beoordelen:

• -is Unitex opvolgend verhuurder geworden en daarmee aan de huurovereenkomst met [geïntimeerde] gebonden?
• -is Unitex gebonden aan de door [geïntimeerde] met de rechtsvoorganger van Unitex

( [naam 2 en 3] c.s.) gemaakte afspraak over vooruitbetaling/verrekening van de huur t/m december 2018?

• -als [geïntimeerde] aan [naam 2 en 3] c.s. tot en met december 2018 geen huur hoeft te betalen, is Unitex alsdan gehouden de huur over 2018, zijnde € 30.000,-, wegens de beëindiging van de huurovereenkomst per 31 december 2017 aan [geïntimeerde] terug te betalen?
• -behoort tot de maandelijkse betalingsverplichting van [geïntimeerde] ook een voorschot op de energiekosten, btw en door Unitex betaalde gemeentelijke belastingen en heffingen?
• -is [geïntimeerde] in de betalingsverplichting nalatig geweest en is hij op grond daarvan een contractuele boete en de wettelijke handelsrente verschuldigd?
• -heeft [geïntimeerde] aan Unitex over de periode januari 2014 t/m juni 2016 en/of de periode juli 2016 t/m december 2017 een voorschot op de betalingsverplichting met rente en boete te betalen?
• -heeft [geïntimeerde] aan het einde van de huurovereenkomst de keuken niet correct opgeleverd en de daardoor geleden schade te vergoeden?
• -heeft [geïntimeerde] tegenover Unitex onrechtmatig gehandeld, in het bijzonder van wanprestatie van [naam 2 en 3] c.s. geprofiteerd?
• -is Unitex tekortgeschoten in haar verplichtingen als verhuurder ten gevolge waarvan [geïntimeerde] schade heeft geleden?
• -heeft Unitex concurrerende activiteiten uitgeoefend?

is Unitex opvolgend verhuurder geworden en daarmee aan de huurovereenkomst met [geïntimeerde] gebonden?5.5

De kantonrechter heeft geoordeeld dat Unitex opvolgend verhuurder is en is gebonden aan de huurovereenkomst die [geïntimeerde] met de vorige eigenaren [naam 2 en 3] c.s. heeft gesloten.5.6

Tegen dit oordeel van de kantonrechter komt Unitex op. Unitex betoogt dat de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [naam 2 en 3] c.s. na inschrijving van de hypotheekakte in het kadaster in werking is getreden, dat die huurovereenkomst in strijd is met het huurbeding in de hypotheekakte, de hypotheekhouder MDK bij de veiling de uitoefening van dat huurbeding aan de veilingkoper heeft overgelaten en dat de veilingkoper Unitex nadat zij in juli 2016 met de huurovereenkomst bekend raakte het huurbeding heeft ingeroepen ten gevolge waarvan Unitex niet aan de huurovereenkomst met [geïntimeerde] is gebonden.5.7

Het hof volgt Unitex hierin niet. Het hof overweegt dat de bescherming die de hypotheekhouder aan een huurbeding van artikel 3:264 BW kan ontlenen niet absoluut is.1

Het huurbeding is opgenomen in artikel 8 van de hypotheekakte van 7 januari 2014. Deze bepaling vangt aan met de zinsnede dat de jachthaven (gedeeltelijk) is verhuurd en dat “onderzetter”, zijnde [naam 2 en 3] c.s., bekend is met de verhuursituatie van de jachthaven. Dit brengt mee dat de hypotheekhouder MDK er op bedacht was, althans had behoren te zijn, dat de jachthaven gedeeltelijk was verhuurd. MDK had nader onderzoek moeten doen naar die huursituatie. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan. Het onderzoek doen geldt ook in het geval het gaat om een huurovereenkomst, zoals in dit geval, die voor de hypotheekakte is gesloten onder de opschortende voorwaarde dat de huurovereenkomst eerst in werking treedt als de kopers de opvolgend eigenaren zijn en vanaf dat moment ook het huurgenot kunnen verschaffen.

Het hof weegt verder mee dat een verkoper, zoals [geïntimeerde] , die met kopers, zoals

[naam 2 en 3] c.s., is overeengekomen dat hij na de eigendomsoverdracht een gedeelte van de jachthaven als huurder blijft gebruiken en vervolgens meewerkt aan een transportakte waarin uitdrukkelijk wordt gemeld dat een gedeelte van de jachthaven is verhuurd en ten tijde van het transport in verband met de kwijtschelding van een restant koopsom met de kopers een geldleningsovereenkomst en een (aanvullende) huurovereenkomst aangaat, in verband met artikel 7:226 BW er op mag vertrouwen dat de kopers [geïntimeerde] niet alsnog zijn rechten uit de huurovereenkomst kunnen ontnemen. Ook niet door in aansluiting op de overdracht en met verzwijging van de huurovereenkomst een hypotheek met een huurbeding op de jachthaven te vestigen. Het belang van de verkoper/huurder om niet in dit vertrouwen te worden beschaamd, behoort ook bij verhuur van een gedeelte van een jachthaven zwaarder te wegen dan dat van de hypotheekhouder die uit de transportakte en uit de bewoordingen in het huurbeding in de hypotheekakte heeft kunnen opmaken dat er een huurovereenkomst was en dit niet, althans onvoldoende, heeft onderzocht.5.8

Uit het voorgaande volgt dat de hypotheekhouder MDK het huurbeding niet tegen [geïntimeerde] kan inroepen. Dat geldt dan eveneens voor de veilingkoper Unitex. Unitex is daardoor als opvolgend eigenaar aan de huurovereenkomst met [geïntimeerde] gebonden.

is Unitex gebonden aan de door [geïntimeerde] met de rechtsvoorganger van Unitex

( [naam 2 en 3] c.s.) gemaakte afspraak over vooruitbetaling/verrekening van de huur t/m december 2018?5.9

[naam 2 en 3] c.s. hebben op 1 juli 2014 de geldlening van € 150.000,– niet terugbetaald. In de overeenkomst van 7 januari 2014 zijn [geïntimeerde] en [naam 2 en 3] c.s. overeengekomen dat in dat geval vanaf 1 januari 2014 de huurprijs van € 2.500,– exclusief btw per maand geldt en de huur voor 5 jaar met de geldlening is verrekend, zodat [geïntimeerde] voor de periode vanaf 1 januari 2014 tot en met 31 december 2018 aan de verhuurder geen huur is verschuldigd.

Unitex voert drie gronden aan die volgens haar meebrengen dat zij niet aan deze afspraak over de huur t/m 2018 is gebonden.5.10

Allereerst voert Unitex aan dat de verrekeningsafspraak in strijd is met artikel 8.3 (huurbeding) van de hypotheekakte, de hypotheekhouder MDK bij de veiling de uitoefening van dat huurbeding aan de veilingkoper heeft overgelaten en dat de veilingkoper Unitex nadat zij in juli 2016 met deze verrekeningsafspraak bekend raakte het huurbeding heeft ingeroepen, zodat Unitex als veilingkoper aan die verrekeningsafspraak niet is gebonden.

Het hof volgt Unitex ook hierin niet. Hiervoor is al overwogen dat het huurbeding geen werking heeft jegens [geïntimeerde] en dat Unitex is gebonden aan de huurovereenkomst die [geïntimeerde] met [naam 2 en 3] c.s. heeft gesloten. De afspraak dat [geïntimeerde] in de periode t/m 2018 geen huur is verschuldigd is een nadere afspraak over de verhuur van een gedeelte van de jachthaven en daarmee een onderdeel van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en

[naam 2 en 3] c.s. geworden. Ook aan die nadere afspraak is Unitex dan in beginsel gebonden.5.11

Ten tweede voert Unitex aan dat de verrekeningsafspraak op grond van artikel 7:226 BW niet op Unitex is overgegaan.

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:226 lid 1 BW bij een eigendomsoverdracht van een zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst die daarna opeisbaar worden overgaan op de verkrijger. In lid 3 van dat artikel is daaraan toegevoegd dat de verkrijger slechts wordt gebonden door die bedingen van de huurovereenkomst die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie.

Door tijdsverloop was de geldleningsovereenkomst op 1 juli 2014 geëindigd en trad op

1 juli 2014 – daarmee ruimschoots voor de veilingkoop – daarvoor in de plaats de afspraak dat de geldlening wordt geacht te zijn verrekend met de huurtermijnen tot en met december 2018, zodat [geïntimeerde] over die periode geen huur meer aan de verhuurder verschuldigd is. Deze afspraak over de huur die onderdeel is van de huurovereenkomst betreft de tegenprestatie die onmiddellijk van doen heeft met het gebruik van de zaak. Deze bepaling voldoet daarmee aan de eisen van artikel 7:226 lid 3 BW. De afspraak tussen [geïntimeerde] en de toenmalige verhuurders [naam 2 en 3] c.s. is daardoor van rechtswege bij de veilingkoop mee overgegaan. Unitex is als opvolgend eigenaar ook aan die afspraak in de huurovereenkomst gebonden.5.12

Ten derde betoogt Unitex dat de op 7 januari 2014 gemaakte (aanvullende) afspraken in het kader van de geldleningsovereenkomst en de huurovereenkomst een schijnconstructie opleveren die ten opzichte van Unitex onrechtmatig is.

De afspraken tussen [geïntimeerde] en [naam 2 en 3] c.s. zijn in beginsel rechtsgeldig. Unitex heeft onvoldoende toegelicht dat sprake is van een schijnconstructie. Evenmin heeft Unitex toegelicht waarom die constructie ten opzichte van Unitex, die eerst krachtens een veilingkoop twee en een half jaar later de eigendom van de jachthaven verkreeg, onrechtmatig is. Bovendien heeft Unitex niet toegelicht waarom die grond er toe kan leiden dat Unitex niet gebonden is aan de verrekeningsafspraak tussen [geïntimeerde] en de toenmalige eigenaar/verhuurder [naam 2 en 3] c.s..5.13

Een en ander betekent dat [geïntimeerde] ten opzichte van [naam 2 en 3] c.s. de huur t/m 2018 heeft voldaan. Hierdoor is er geen betalingsachterstand ten aanzien van de huur.

is Unitex gehouden de huur over 2018, zijnde € 30.000,-, wegens de beëindiging van de huurovereenkomst per 31 december 2017 aan [geïntimeerde] terug te betalen?5.14

In r.ov. 4.20 van het vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat Unitex gehouden is € 30.000,- terug te betalen. Volgens de kantonrechter hebben partijen op 9 januari 2018 in het kader van een minnelijke regeling afgesproken dat de huurovereenkomst op

31 december 2017 is geëindigd onder instandhouding van elkaars financiële aanspraken. [geïntimeerde] heeft op grond van de verrekeningsafspraak de huur over 2018 van € 30.000,- vooruitbetaald. Over 2018 is de betaling daardoor onverschuldigd geweest, zodat op die grondslag Unitex gehouden is het teveel betaalde bedrag van € 30.000,- aan [geïntimeerde] te betalen.5.15

Unitex komt terecht tegen deze beslissing op. [geïntimeerde] heeft bij de verkoop van de jachthaven aan [naam 2 en 3] c.s. op 7 januari 2014 afgesproken dat hij afstand doet van de restantkoopsom van € 150.000,-. [naam 2 en 3] c.s. hebben gelijktijdig erkend dat zij dat bedrag bij wege van geldlening aan [geïntimeerde] verschuldigd zijn. In het kader van de geldlening hebben [naam 2 en 3] c.s. zich verplicht het bedrag van € 150.000,- uiterlijk op

1 juli 2014 terug te betalen. [geïntimeerde] en [naam 2 en 3] c.s. zijn in het kader van de geldleningsovereenkomst overeengekomen dat als [naam 2 en 3] c.s. op 1 juli 2014 het geleende bedrag niet aan [geïntimeerde] hebben terugbetaald het geleende bedrag wordt verrekend met de huur tot en met 2018 (12 maanden x € 2.500,- per maand x 5 jaar). De huurovereenkomst is na 4 jaar op 31 december 2017 geëindigd. Daardoor is € 120.000,-

(4 jaar x € 30.000,- jaarlijkse huur) met de geldlening verrekend en is een bedrag van € 30.000,- in het kader van de geldlening onbetaald gelaten. De geldleningsovereenkomst is bij de overdracht van de jachthaven niet op Unitex overgegaan. [geïntimeerde] heeft dat laatste ook niet betoogd.

De contractuele afspraak dat ook de huur over 2018 met de schuld uit de geldlening verrekend wordt, betekent niet dat [geïntimeerde] daarmee de huur over 2018 vooruit heeft betaald. De kantonrechter is daar ten onrechte van uitgegaan. De schuld uit de geldlening kon niet worden verrekend met de huur over 2018, omdat de huurovereenkomst per

31 december 2017 is geëindigd. De afspraak hield geen vooruitbetaling van huur in. Van betaling van huur over 2018 is daardoor geen sprake, zodat [geïntimeerde] geen beroep toekomt op een onverschuldigde betaling.5.16

Eerst ter zitting heeft [geïntimeerde] de stelling betrokken dat ten gevolge van de ontbinding op 31 december 2017 de huurovereenkomst niet de contractuele termijn van

5 jaar heeft geduurd, maar 4 jaar, zodat aan de gevorderde € 30.000,- ook de grondslag van schadevergoeding ten gevolge van ontbinding wordt gelegd.

Deze stelling is in strijd met de in beginsel strakke tweeconclusieregel, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Bovendien is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk dat het niet kunnen verrekenen van de vordering uit de geldleningsovereenkomst met de huur, die [geïntimeerde] in 2018 verschuldigd zou zijn geworden, schade vormt ten gevolge van de ontbinding van de huurovereenkomst. Een ontbinding die [geïntimeerde] met Unitex is overeengekomen.

behoort tot de betalingsverplichting van [geïntimeerde] ook dat hij over de maandelijkse huur btw heeft te betalen?5.17

Unitex vordert te bepalen dat [geïntimeerde] vanaf januari 2014 over de verschuldigde huur btw is verschuldigd. In het door Unitex gevorderde voorschot bedrag is ook de btw over de huur begrepen.5.18

Unitex voert als grondslag voor de verschuldigdheid van btw over betalingen voorafgaand aan de eigendomsoverdracht op 2 september 2016 aan dat dit volgt uit artikel 16 lid 3 Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 (AVVE).

Op grond van de eerste zin van artikel 16 lid 3 AVVE gaan bij veilingkoop de rechten en plichten uit huur over voor zover de wet dit voorschrijft. Op grond van artikel 7:226 lid 1 BW gaan opeisbare vorderingen voorafgaand aan de eigendomsoverdracht niet op de verkrijger als opvolgend verhuurder over. De eerste zin van 16 lid 3 AVVE geeft daarmee geen grondslag voor deze vordering van Unitex.

Vervolgens gaan volgens de resterende zinnen van artikel 16 lid 3 AVVE ook aan derden verpande huurtermijnen over. In de hypotheekakte zijn de huurtermijnen aan de hypotheekhouder MDK verpand. Voor de overgang van de verpande huurtermijnen wordt in de AVVE de eis gesteld dat daarvan mededeling moet worden gedaan in de bijzondere veilingvoorwaarden en dat de verkoper – in dit geval MDK – per de datum van de notariële verklaring van betaling afstand van het pandrecht doet, waaronder begrepen de bevoegdheid tot het innen van nog niet betaalde huurtermijnen, hetgeen door de koper – in dit geval Unitex – wordt aanvaard. Unitex heeft niet gesteld en het hof is ook niet gebleken dat in de bijzondere veilingsvoorwaarden een mededeling over verpande huurtermijnen is gedaan.

Artikel 16 lid 3 AVVE geeft daarmee geen grond voor de vordering van Unitex met betrekking tot de btw over de huurtermijnen die voorafgaand aan de eigendomsoverdracht aan Unitex op 2 september 2016 opeisbaar zijn geworden.5.19

In artikel 5.2 van de huurovereenkomst staat dat partijen zijn overeengekomen “dat verhuurder aan huurder wel omzetbelasting over de huurprijs in rekening brengt.”

Partijen zijn het er over eens dat, voor zover btw verschuldigd is, de verrekeningsafspraak tussen [geïntimeerde] en [naam 2 en 3] c.s. geen betrekking heeft op de btw over de huur.5.20

[geïntimeerde] betwist over de huur btw verschuldigd te zijn en voert daartoe het volgende aan. Door de verrekening is [geïntimeerde] t/m 2018 geen huur verschuldigd en daardoor ook geen btw over de huur. [naam 2 en 3] c.s. hebben vanaf januari 2014 t/m september 2016 geen btw aan hem in rekening gebracht. Unitex heeft vanaf september 2016 t/m

december 2017 geen btw over de huur aan de belastingdienst afgedragen. Unitex heeft aan [geïntimeerde] fake facturen met btw gezonden.5.21

Het hof stelt voorop dat de omstandigheid dat de kale huurprijs is verrekend met de schuld uit geldlening met [naam 2 en 3] c.s. op zichzelf niet aan de verschuldigdheid van btw in de weg staat. In een dergelijke geval kunnen maandelijkse facturen voor de betalingsverplichting van de huurder worden opgesteld met vermelding van de kale huurprijs en de btw, waarna vervolgens het verrekende bedrag op de kale huurprijs in mindering wordt gebracht.

Op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] dat vanaf de aanvang van de huurovereenkomst aan de contractuele bepaling over belaste verhuur geen (behoorlijke) uitvoering is gegeven, heeft Unitex haar stelling niet nader onderbouwd. In het bijzonder heeft zij niet (gemotiveerd) weersproken dat zij de btw over de huur niet heeft afgedragen en heeft zij ook niet aangevoerd dat zij die btw wel moet afdragen. Dat had, zeker in de situatie, waarin vanaf de aanvang van de huurovereenkomst geen btw is afgedragen, wel op haar weg gelegen. Daarmee is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] vanaf 2 september 2016 over de kale huurprijs btw heeft te betalen.

behoort tot de betalingsverplichting van [geïntimeerde] ook dat hij (een voorschot op) de energiekosten heeft te betalen?5.22

Unitex vordert te bepalen dat [geïntimeerde] vanaf januari 2014 energiekosten is verschuldigd. In het door Unitex gevorderde voorschot is ook een bedrag aan energiekosten begrepen.5.23

De maandelijkse betalingsverplichting voor de leveringen en diensten voor de eigendomsoverdracht op 2 september 2016 zijn voor die datum opeisbaar geworden. De (eventuele nog openstaande) vorderingen van [naam 2 en 3] c.s. als eigenaar/verhuurder met betrekking tot de energiekosten zijn door de eigendomsoverdracht op grond van artikel 7:226 lid 3 BW niet van rechtswege mee overgegaan. Zoals hiervoor is overwogen biedt ook de AVVE geen grondslag voor de vordering van Unitex die ziet op de periode voorafgaand aan 2 september 2016.

Ook in hoger beroep heeft Unitex geen andere grondslag aangevoerd op grond waarvan zij gerechtigd is de bedragen aan energiekosten voor 2 september 2016 te innen.

De kantonrechter heeft daardoor in r.ov. 4.36 van het vonnis terecht dit deel van de vordering van Unitex afgewezen.5.24

Voor de beoordeling van de vordering van de energiekosten vanaf 2 september 2016 stelt het hof het volgende voorop. Op grond van artikel 4.1 van de huurovereenkomst wordt tot de betalingsverplichting van [geïntimeerde] als huurder ook gerekend de vergoeding voor de bijkomende leveringen en diensten, waaronder de levering van water, elektra en gas is begrepen. In artikel 4.5 van de huurovereenkomst is het voorschot gezet op “p.m.”. In artikel 16 van de algemene huurvoorwaarden behorende bij de huurovereenkomst is een regeling opgenomen over de jaarlijkse afrekening van de bijkomende leveringen en diensten.

Anders dan [geïntimeerde] in hoger beroep aanvoert, geven deze contractuele bepalingen voldoende grondslag voor het aan [geïntimeerde] in rekening brengen van een voorschot en een jaarlijkse afrekening van de energiekosten.5.25

[geïntimeerde] voert voorts aan dat niet hij maar de onderhuurder REL feitelijk van het gehuurde gebruik maakte. Daardoor hebben aan hem geen leveringen en diensten plaatsgevonden. REL had voor de leveringen en diensten hetzij afspraken met de eigenaar te maken hetzij zelfstandig overeenkomsten tot levering van nutsvoorzieningen moeten afsluiten.

Ook dit verweer faalt. Op grond van de contractuele huurrelatie heeft [geïntimeerde] aanspraak op de levering van energie en heeft hij daarvoor aan Unitex als verhuurder de kosten overeenkomstig de regeling in de huurovereenkomst te betalen. Vervolgens kan [geïntimeerde] de energie krachtens de onderhuurovereenkomst met REL aan REL leveren en is REL tegenover [geïntimeerde] gehouden de energiekosten te voldoen. De omstandigheid dat de energie feitelijk aan REL werd geleverd staat aan deze juridische relatie tussen partijen niet in de weg.5.26

De kantonrechter heeft in r.ov. 4.37 van het vonnis overwogen dat [geïntimeerde] op grond van de huurovereenkomst vanaf 2 september 2016 t/m 31 december 2017 een voorschot aan kosten voor gas, water en licht verschuldigd is. Voor de hoogte van het bedrag gaat de kantonrechter uit van een bedrag van € 2.500,- per jaar dat [geïntimeerde] , toen hij nog eigenaar was, aan REL in rekening heeft gebracht.5.27

In hoger beroep betwist [geïntimeerde] de hoogte van het voorschot. Volgens [geïntimeerde] heeft REL nog enige tijd energiekosten aan Unitex betaald, is REL in ieder geval op

1 februari 2017 vertrokken en heeft REL vanaf dat moment met betrekking tot het gehuurde geen energiekosten meer verbruikt en heeft hij zelf in al die tijd dat hij nog toegang had tot het gehuurde (nagenoeg) geen gas, water en/of licht verbruikt.5.28

In de memorie van grieven heeft Unitex de kosten van gas, water en licht niet verder toegelicht. Bij akte overlegging producties van 12 maart 2019 heeft Unitex een nadere onderbouwing gegeven. Voor de periode vanaf juli 2016 t/m 28 februari 2017 voert Unitex aan dat zij in die periode een bedrag van € 8.707,57 incl. btw (€ 7.226,80 + € 1.480,77) aan energiekosten heeft voldaan, waarvan 60% aan [geïntimeerde] wordt doorbelast. Dit is door Unitex berekend op € 5.424,54 (€ 4.336,08 + € 888,46). Unitex heeft daarvoor op

5 februari 2019 een factuur gezonden. Het hof stelt vast dat Unitex daarmee geen voorschot maar een eindafrekening van de energiekosten over de periode t/m februari 2017 aan [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht. Het hof zal daardoor ook het eindbedrag aan energiekosten vaststellen.5.29

Uit de stukken is voldoende aannemelijk geworden dat de activiteiten van REL vanaf september 2016 zeer beperkt zijn geweest en dat REL op 1 februari 2017 daadwerkelijk is gestopt. Op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] heeft Unitex geen onderbouwing gegeven van de vanaf februari 2017 door [geïntimeerde] gemaakte energiekosten. Vanaf

februari 2017 is [geïntimeerde] daardoor geen bedrag aan energiekosten verschuldigd.

Voor de periode vanaf september 2016 tot en met januari 2017 heeft Unitex een percentage van 60% genomen op de energiekosten van de gehele jachthaven om het bedrag aan energiekosten ten laste van [geïntimeerde] te bepalen. Unitex heeft het percentage van 60% niet behoorlijk toegelicht. Gelet op de gedeeltelijke huur van de jachthaven en de teruglopende activiteiten van REL was een nadere toelichting wel geboden. Onder deze omstandigheden schat het hof de voorschotkosten op de helft van het bedrag aan energiekosten dat [geïntimeerde] vanaf 2013 aan REL in rekening bracht, zijnde een bedrag van (afgerond) € 104,– per maand. Alsdan is het verschuldigde bedrag € 520,– (september 2016 t/m januari 2017).5.30

Op dit onderdeel slaagt het incidenteel beroep van [geïntimeerde] . Tegen de toegewezen wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2017 heeft [geïntimeerde] ook in hoger beroep geen verweer gevoerd, zodat het hof daarvan ook zal uitgaan. Dit heeft tot gevolg dat het hof de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 520,- vanaf 1 september 2017 zal toewijzen.5.31

[geïntimeerde] heeft gevorderd het teveel door hem aan Unitex betaalde bedrag aan energiekosten toe te wijzen. Het hof zal deze vordering toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente.

behoort tot de betalingsverplichting van [geïntimeerde] ook dat hij de gemeentelijke belastingen en heffingen heeft te betalen?5.32

In hoger beroep heeft Unitex gevorderd dat [geïntimeerde] ook heeft te betalen de door Unitex betaalde gemeentelijke belastingen en heffingen in de periode vanaf 1 juli 2016 t/m december 2017.5.33

Unitex heeft in de memorie van grieven niet behoorlijk onderbouwd op grond van welke bepaling uit de huurovereenkomst [geïntimeerde] gehouden is gemeentelijke belastingen en heffingen te voldoen, welke gemeentelijke belastingen en heffingen daartoe behoren en welke bedragen voor de afzonderlijke gemeentelijke belastingen en heffingen worden doorbelast. Een eerst ter zitting gedane algemene verwijzing naar de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst is onvoldoende.

is [geïntimeerde] een contractuele boete wegens te late betaling verschuldigd?5.34

In eerste aanleg en in hoger beroep heeft Unitex gevorderd dat [geïntimeerde] over de verschuldigde bedragen aan huur, energiekosten en/of gemeentelijke belastingen en heffingen de boete conform artikel 18.2 van de algemene voorwaarden verschuldigd is.5.35

De kantonrechter heeft het bedrag aan energiekosten met de wettelijke handelsrente toegewezen en het meer of anders gevorderde, waaronder de boete, afgewezen. Tegen deze afwijzing heeft Unitex geen kenbare grief ontwikkeld en slechts volstaan met in de vordering van het voorschot aan huur, energiekosten en gemeentelijke heffingen en belastingen te noemen dat in dat voorschot ook is begrepen de boetes ex. artikel 18.2 van de algemene voorwaarden. [geïntimeerde] heeft kennelijk ook geen grief van Unitex tegen de impliciete afwijzing van de contractuele boete over het door de kantonrechter toegewezen bedrag aan energiekosten in de memorie van grieven gelezen doordat een specifiek verweer van [geïntimeerde] ontbreekt.

Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat Unitex niet is opgekomen tegen de (impliciete) afwijzing van de kantonrechter van de contractuele boete over de energiekosten, zodat dit oordeel buiten de rechtsstrijd in hoger beroep ligt. Voorts is in hoger beroep geen andere betalingsverplichting van [geïntimeerde] komen vast te staan, zodat een grond voor toewijzing van een contractuele boete in hoger beroep ontbreekt.

is [geïntimeerde] tekort geschoten bij de oplevering aan het einde van de huurovereenkomst door de keuken niet correct op te leveren?5.36

In hoger beroep heeft Unitex aangevoerd dat [geïntimeerde] bij het einde van de huurovereenkomst op 31 december 2017 de gehuurde keuken niet in de oorspronkelijke staat heeft opgeleverd, zodat [geïntimeerde] moet worden veroordeeld tot herstel van de keuken althans tot betaling van vervangende schadevergoeding.

In de memorie van grieven heeft Unitex de verwijderde keuken omschreven als keukenkastjes, keukenapparatuur en keukenblad. In de akte van 12 maart 2019 heeft Unitex

als productie 29 een verklaring van de havenmeester overgelegd, waarin wordt verklaard dat de verwijderde keukenapparatuur volgens hem een waarde vertegenwoordigde van € 50.250,–. Als productie 30 heeft Unitex enige advertenties van keukenapparatuur overgelegd.5.37

[geïntimeerde] betwist deze vordering. Volgens [geïntimeerde] is ten tijde van de vaststellingsovereenkomst afgesproken dat het gehuurde in de toen bestaande staat zou worden opgeleverd. Voorts voert [geïntimeerde] aan dat Unitex in mei 2017 zich op basis van eigenrichting toegang tot het kantoor, waaronder de keuken, heeft verschaft en andere sloten op die ruimtes heeft geplaatst. Hierdoor kon [geïntimeerde] geen gebruik meer maken van de keuken. [geïntimeerde] was daardoor ook niet in staat aan de opleveringsverplichting te voldoen.

Voorts heeft [geïntimeerde] de hoogte van het gevorderde bedrag betwist. Volgens [geïntimeerde] gaat het om een tweedehands keuken. Ter zitting heeft [geïntimeerde] toegelicht dat de keuken dertig jaar oud was, bestond uit twee of drie stalen tafels en een afwasmachine. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij deze losse onderdelen voor ongeveer € 3.500,– heeft verkocht.5.38

Het hof leidt uit de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst af dat partijen geen specifieke afspraak hebben gemaakt over de staat waarin het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst moet worden opgeleverd. Voorts staat in de vaststellingsovereenkomst dat Unitex afziet van aanspraken tegenover [geïntimeerde] uit hoofde van de huurovereenkomst die na 31 december 2017 zijn ontstaan. Partijen behouden zich echter wel alle rechten, weren en aanspraken voor over de periode daarvoor. Daaronder valt op zichzelf ook een schadevergoedingsplicht wegens niet correcte oplevering door [geïntimeerde] op

31 december 2017.

[geïntimeerde] heeft zijn uitleg van de vaststellingsovereenkomst verder niet onderbouwd, zodat het hof aan die uitleg voorbij gaat.5.39

De omstandigheid dat [geïntimeerde] in de loop van 2017 geen toegang meer had tot het gehuurde en geen inspectie voorafgaand aan de oplevering heeft plaatsgevonden, staat op zichzelf aan de vordering niet in de weg. Het hof weegt daarin mee dat als [geïntimeerde] die toegang wel zou hebben gehad [geïntimeerde] volgens zijn eigen stellingen in ieder geval niet de losse onderdelen in de keuken zou hebben teruggeplaatst.

[geïntimeerde] heeft bij het einde van de huurovereenkomst het gehuurde in de overeengekomen staat op te leveren. Als [geïntimeerde] dat nalaat is hij van rechtswege in verzuim.25.40

Op zichzelf is tussen partijen niet in geschil dat de verwijderde onderdelen al enige tijd in de keuken stonden. Bij de berekening van de schade lijkt Unitex uit te zijn gegaan van de nieuwwaarde bij vervanging. [geïntimeerde] heeft gesteld wat de verkoopopbrengst is geweest, maar heeft dat verder niet onderbouwd. Onder deze omstandigheden heeft het hof de waarde te schatten van de aanwezige keuken bij het einde van de huurovereenkomst. Het hof stelt deze waarde en daarmee de schade op € 5.000,-. Dit bedrag zal worden toegewezen.

heeft [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld, in het bijzonder van wanprestatie van

[naam 2 en 3] c.s. geprofiteerd?5.41

In de toelichting bij grief II in het principaal appel, waarbij Unitex opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat Unitex gehouden is tot terugbetaling van de huur over 2018, stelt Unitex dat [geïntimeerde] tegenover Unitex onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van kennelijk [naam 2 en 3] c.s. ten gevolge waarvan Unitex schade heeft geleden.5.42

Hiervoor heeft het hof op een andere grond de vordering van [geïntimeerde] tot (terug)betaling van de huur over 2018 reeds afgewezen. Voor zover deze klacht op die vordering ziet, heeft Unitex bij behandeling van deze stelling geen belang meer.5.43

Voor zover Unitex andere schade op het oog heeft, heeft Unitex daarvoor in ieder geval geen vordering gekoppeld, zodat daaraan voorbij kan worden gegaan.

is Unitex tekortgeschoten in haar verplichtingen als verhuurder ten gevolge waarvan [geïntimeerde] schade heeft geleden?5.44

De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 4.4 t/m 4.16 van het eindvonnis de vordering van [geïntimeerde] tot betaling aan hem van een schadevergoeding van € 112.500,- wegens tekortkomingen aan de zijde van Unitex afgewezen.

De kantonrechter bespreekt negen door Unitex genoemde tekortkomingen, te weten: afsluiting van de toiletruimtes, het niet toestaan van het gebruik van de achter de slagboom gelegen parkeerplek, de wijziging van de opstap en aanlegplaatsen voor de rondvaartboten, aanleggen van andere schepen dan de drie rondvaartboten, (steeds) instorten van de kade, plaatsen bewegwijzeringsbord, de beheer/hand- en spandiensten, de negatieve uitlatingen door mevrouw [naam5] en het afsluiten van de nutsvoorzieningen.

De kantonrechter heeft deze vordering van [geïntimeerde] op drie gronden afgewezen. Allereerst heeft de kantonrechter ieder gesteld verwijt besproken en geoordeeld dat van een tekortkoming (jegens [geïntimeerde] ) geen sprake is of dat het gemaakte verwijt onvoldoende is onderbouwd. Ten tweede heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dan wel onderbouwd dat Unitex in verzuim is komen te verkeren. Ten derde heeft de kantonrechter geoordeeld dat het causaal verband tussen de gedragingen van Unitex en het niet betalen van de huur door REL aan [geïntimeerde] ontbreekt.5.45

In het incidenteel appel komt [geïntimeerde] met grief II tegen dit oordeel op. De vorderingen van [geïntimeerde] in het incidenteel appel onder de letters A, B en D zijn op dit onderdeel gericht.

In de toelichting bij de grief worden een aantal door de kantonrechter beoordeelde tekortkomingen herhaald zonder aan te geven waarom het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een tekortkoming onjuist is en geeft [geïntimeerde] niet gemotiveerd aan dat sprake is van verzuim en causaal verband. Voorts stelt [geïntimeerde] dat de kantonrechter een aantal door hem gestelde tekortkomingen onbesproken heeft gelaten, maar laat [geïntimeerde] na die tekortkomingen concreet te onderbouwen, toe te lichten of Unitex ten aanzien van die tekortkomingen in verzuim is komen te verkeren en te motiveren dat sprake is van causaal verband tussen de verweten tekortkoming en de schade. Grief II in het incidenteel appel faalt.

heeft Unitex concurrerende activiteiten uitgeoefend?5.46

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd Unitex te veroordelen tot betaling van de contractuele boete omdat Unitex inbreuk heeft gemaakt op het concurrentiebeding in de huurovereenkomst. De kantonrechter heeft in r.ov. 4.21 geoordeeld dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat Unitex een inbreuk op het concurrentiebeding heeft gemaakt. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat het concurrentiebeding kennelijk is opgesteld om de belangen van REL als exploitant van het party- en rondvaartbedrijf in de jachthaven te beschermen en dat een rondvaartboot niet met REL concurrerend is indien deze rondvaartboot aan REL toebehoort en/of door REL wordt gebruikt.5.47

Met grief III in het incidenteel appel is [geïntimeerde] tegen dit oordeel opgekomen. In hoger beroep maakt [geïntimeerde] geen aanspraak meer op de contractuele boete. Kennelijk is het [geïntimeerde] in hoger beroep te doen om vast te stellen dat sprake is van een tekortkoming, Unitex in verzuim is komen te verkeren, schade is geleden en tussen de tekortkoming en schade een causaal verband is.

In de toelichting bij de grief heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [naam6] havenmeester is in dienst van Unitex en via Le Dada Rent B.V. rondvaarten aanbood met het schip “Stockpaert” dat in de jachthaven lag. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht of daadwerkelijk en met welke frequentie door Le Dada Rent B.V. rondvaarten werden uitgevoerd, of de activiteiten van Le Dada Rent B.V. aan Unitex kunnen worden toegerekend en of Unitex in verzuim is komen te verkeren. [geïntimeerde] heeft ook niet toegelicht of hij als huurder daardoor schade heeft geleden. Voor zover schade is geleden door zijn bedrijf Wolfrat Boten B.V. die rondvaartboten verhuurt, is dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen schade van [geïntimeerde] . Ook ontbreekt enige toelichting over het causaal verband. Mede gelet op het gemotiveerde verweer van Unitex was een nadere onderbouwing geboden. Ook deze grief faalt.

6Slotsom

6.1

Unitex is opvolgend verhuurder geworden en daarmee aan de huurovereenkomst met [geïntimeerde] gebonden. Tot de huurovereenkomst behoort de met [naam 2 en 3] c.s., de rechtsvoorganger van Unitex, gemaakte afspraak dat [geïntimeerde] wegens verrekening met de schuld van [naam 2 en 3] c.s. uit geldlening tot en met 2018 geen huur betaalt. [geïntimeerde] en Unitex zijn een beëindiging van de huurovereenkomst op 31 december 2017 overeengekomen. Daardoor is de door [geïntimeerde] te betalen huur in 2018 niet verrekend met de schuld uit geldlening. Van betaling van de huur in 2018 is geen sprake geweest, zodat Unitex op grond van onverschuldigde betaling ook niet gehouden is aan [geïntimeerde] de huur van € 30.000,- te betalen. In zoverre slaagt grief I in het principaal appel.6.2

Op grond van de huurovereenkomst is [geïntimeerde] gehouden de energiekosten te betalen. Grief IV in het incidenteel appel slaagt in zoverre dat het door [geïntimeerde] te betalen bedrag moet worden gesteld op € 520,-. Dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke handelsrente, door de kantonrechter toegewezen vanaf 1 januari 2017. De kantonrechter heeft het door [geïntimeerde] te betalen bedrag aan energiekosten op een hoger bedrag vastgesteld, welk bedrag [geïntimeerde] heeft voldaan. Unitex zal worden veroordeeld het teveel betaalde bedrag met wettelijke rente aan [geïntimeerde] terug te betalen.6.3

[geïntimeerde] heeft enige onderdelen uit de keuken vervreemd en daardoor bij het einde van de huurovereenkomst deze ruimte niet correct opgeleverd. Het hof begroot de schade op € 5.000,-.6.4

Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter in conventie ten onrechte het bedrag van € 30.000,- heeft toegewezen. Daardoor heeft de kantonrechter ook ten onrechte de proceskosten in conventie gecompenseerd. Het hof zal [geïntimeerde] alsnog veroordelen tot betaling van de proceskosten in conventie in eerste aanleg (het salaris van de gemachtigde op basis van 2 punten).

Het hof zal een deel van de vordering in appel, een bedrag van € 5.000,- wegens schadevergoeding ten gevolge van de niet correcte oplevering, toewijzen. De overige vorderingen van Unitex in het principaal appel worden afgewezen. Daarmee is Unitex in hoger beroep slechts gedeeltelijk in het gelijk gesteld, zodat het hof de proceskosten in principaal hoger beroep, de incidenten daaronder begrepen, zal compenseren.6.5

Het incidenteel appel slaagt in zoverre dat het toegewezen bedrag aan energiekosten wordt verminderd tot € 520,-. De compensatie van de proceskosten in reconventie door de kantonrechter blijft daardoor in stand. Voor het overige falen de grieven in het incidenteel appel en worden de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. Nu beide partijen in het incidenteel appel deels in het ongelijk zijn gesteld zal het hof die proceskosten compenseren.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van 20 juni 2018 gewezen door de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere,

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Unitex van:

• -€ 520,- wegens energiekosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2017 tot aan de dag van algehele voldoening,
• -€ 5.000,- wegens schadevergoeding ten gevolge van de gebrekkige oplevering,

veroordeelt Unitex tot (terug)betaling aan [geïntimeerde] van het meerdere bedrag dan € 520,- met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2017 tot aan de dag van algehele voldoening dat [geïntimeerde] aan Unitex aan energiekosten op basis van het vonnis van de kantonrechter heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [geïntimeerde] tot aan de dag van algehele voldoening door Unitex,

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in conventie in eerste aanleg, welke aan de zijde van Unitex worden begroot op € 800,-, wegens salaris gemachtigde,

compenseert de proceskosten in reconventie in eerste aanleg in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

compenseert de proceskosten in hoger beroep, zowel in het principaal als het incidenteel appel, de incidenten daaronder begrepen, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt,

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J.H. Kuiper en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

dinsdag 27 juli 2021.

1Hoge Raad 15 november 1996, NJ 1997/508.

2ECLI:NL:HR:1998:ZC2790.